多甜甜 贾轶凡 刘辉
【内容提要】
公职人员利用职务便利私自截留本行政单位违规接受捐赠的车辆，定性为贪污还是受贿，关键在于判断车辆所有权的归属和公职人员的主客观方面。贪污罪的涉案财物处置以返还被害单位为原则，一般情况下涉案财物即为被害单位的合法财产，但本案不同。本案中，行政机关接受企业捐赠行为违纪违法，捐赠车辆系违纪违法财物，并非被害单位的合法财产，不应返还，而应上缴国库。贪污贿赂案件违法所得的追缴应以追缴原物为原则，同时保障国家利益不受损失，适用等值追缴、没收原则，违法所得范围包含原物、孳息和收益，原物价值因行为人使用导致减损的，应一并追缴、没收财产价值减损部分。
【基本案情】
甲，2012年2月至2014年2月任z市交通运输委员会（以下简称z市交通委）党组书记、主任。2014年1月，乙汽车公司为感谢z市交通委抢修其公司周边道路，向z市交通委捐赠一辆价值人民币55万元的中巴客车，为z市交通委改善出行使用。甲代表z市交通委接受了乙汽车公司的捐赠，在捐赠车辆因编制问题无法登记在z市交通委名下的情况下，甲利用职务便利，安排z市交通委办公室主任宋某某与乙汽车公司对接办理手续，并要求宋某某将该捐赠车辆登记在其朋友张某某实际控制的公司名下，后安排其外甥刘某某管理该车辆，平时供甲及亲友专属使用。经价格认定，2022年甲案发时该车市场交易价格为8万元。
【分歧意见】
本案中，关于甲的行为应如何定性，存在两种不同意见。
第一种意见认为：甲构成受贿罪。乙汽车公司为感谢z市交通委抢修其公司周边道路，向z市交通委捐赠一辆中巴客车，但涉案车辆实际上未交付z市交通委，该车辆手续并未办理在z市交通委名下，而是应甲要求将该车辆登记在他人公司名下供甲和其亲友使用，该涉案车辆应为捐赠人送给甲个人的受贿所得。
第二种意见认为：甲构成贪污罪。涉案车辆系捐赠单位捐赠给甲所在z市交通委的财物，接受捐赠的主体系z市交通委而非甲个人，而甲利用其作为z市交通委党组书记、主任的职务便利，私自截留并占有赠送给z市交通委的财物，符合贪污罪的主客观构成要件，应当以贪污罪定罪处罚。
关于涉案车辆如何处理，也存在两种不同意见。
第一种意见认为：本案如果定性为贪污罪，涉案车辆应当认定为单位的公共财产，应当返还给该单位。在返还给该单位后，如相关纪检监察机关认为该车辆违反公益事业捐赠法的规定，应当依照相关规定将该车辆作为违纪财物予以追缴，上缴国库。法院在本案中需要处置的是刑事案件中的涉案财产，而非处置违纪财物，不能代替纪检监察机关直接将涉案车辆作为违纪财物予以追缴，上缴国库。
第二种意见认为：捐赠的车辆应归属于z市交通委，但因捐赠违反公益事业捐赠法的有关规定，该捐赠财物不宜认定为z市交通委的合法财产，不适用刑法第六十四条“对被害人的合法财产，应当及时返还”的规定，故该车辆应予以追缴、上缴国库。
【意见分析】
关于本案中甲的行为定性及涉案车辆如何处理，笔者均赞同第二种意见，具体分析如下：
一、乙汽车公司捐赠车辆的所有权应归属于z市交通委
首先，涉案捐赠车辆系乙汽车公司捐赠给z市交通委的财物。从捐赠的初衷来看，捐赠人乙汽车公司系为感谢z市交通委抢修其公司周边道路而捐赠一辆中巴车供z市交通委改善出行使用，乙汽车公司捐赠目的和捐赠的财物是既定的，接受捐赠的主体是确定的，系z市交通委而非甲个人。至于因为编制原因涉案捐赠车辆无法登记在z市交通委名下，恰恰说明该捐赠车辆的所有权应属于z市交通委，而非甲个人。从权利外观来看，甲作为z市交通委党组书记、主任，甲接受捐赠车辆的行为应视为代表z市交通委接受了捐赠，该车辆已成为z市交通委的公共财产。对乙汽车公司而言，其业已履行了交付义务，乙汽车公司和z市交通委作为捐赠合同双方主体，双方意思表示是一致的，该捐赠车辆所有权已经转移至z市交通委。按照甲的要求捐赠车辆手续登记在他人名下不影响该捐赠财物归属于z市交通委的事实。
其次，该捐赠行为违反相关党规党纪和国家法律法规。根据《党政机关公务用车配备使用管理办法》（2011年）第十七条规定，“党政机关不得对外出租出借公务用车，不得借用、占用下属单位或者其他单位车辆，不得接受企业捐赠车辆。”因此，z市交通委接受捐赠行为违反了该条规定。同时，该捐赠行为也违反了公益事业捐赠法第十一条规定，“县级以上人民政府及其部门可以将受赠财产转交公益性社会团体或者公益性非营利的事业单位；也可以按照捐赠人的意愿分发或者兴办公益事业，但是不得以本机关为受益对象。”依照上述党规党纪和法律法规，z市交通委不得作为乙汽车公司的捐赠受益对象，对于涉案捐赠车辆，z市交通委应将其转交公益性社会团体或者公益性非营利的事业单位，或者由纪检监察机关依规依纪作出处理，不得以本机关为受益对象，但在转交或由纪检监察机关作出处理之前，该车辆仍系z市交通委的公共财物。
最后，不能因捐赠行为违反法律法规而将该捐赠财物排除在刑法的保护范围之外。刑法所保护的财产权利，源于相关民事、行政法律法规的规定，同时又具有相对的独立性，这是由刑法承担着维护社会秩序基本机能所决定的。刑法上的财产，更多强调的是财产的经济价值性，而非合法性，即便是不受民法所保护或为相关行政法规所明文禁止持有的财物，甚至是赃物、违禁品等，只要具有一定的经济价值，并且与刑法的基本保护精神不相违背，则同样可以成为财产犯罪的对象，应当受到刑法的保护。比如，根据“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。
二、甲的行为构成贪污罪而非受贿罪
首先，从客观方面看，甲利用其担任z市交通委党组书记、主任的职务便利条件，侵占了乙汽车公司捐赠给z市交通委的公共财物。在乙汽车公司向z市交通委交付捐赠车辆时，甲代表z市交通委接受了乙汽车公司的捐赠，后甲又安排办公室主任宋某某与乙汽车公司对接，将车辆手续办理在其指定的张某某实际控制的公司名下，在z市交通委仅有甲和宋某某知情，后甲将车辆交由其外甥刘某某管理供其及亲友专属使用，实施了侵吞单位公共财物的行为，符合贪污罪的客观方面。
其次，从主观方面看，甲具有非法侵吞公共财物的主观故意。在捐赠车辆因编制问题无法登记在z市交通委名下时，甲在未向z市交通委通报的情况下，即安排宋某某私下将捐赠车辆登记在他人公司名下并安排其外甥保管供其和亲友专属使用，使得该车辆长期脱离单位监管控制，该车辆实际上为甲长期非法占有并使用，甲具有秘密侵吞公共财物之故意，具备贪污罪的主观构成要件。
最后，乙汽车公司系出于感激等原因而向z市交通委捐赠车辆，乙汽车公司并不具有向甲个人贿送财物以谋取不正当利益的主观目的，实际上亦未谋取不正当利益，本案捐赠行为也非为行受贿行为做掩饰，因此，甲的行为不应认定为受贿罪。涉案捐赠财物虽然违反了相关法律法规，但在移交或相关纪检监察机关作出处理之前，仍属于接受捐赠单位z市交通委的公共财物，贪污的对象系单位的公共财物即可，无论合法与否，均为刑法所保护的对象，可以成为贪污犯罪的对象。综上，甲的行为构成贪污罪而非受贿罪。
三、涉案捐赠车辆应予以没收，上缴国库
刑法第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”。“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，“贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔”。从上述规定来看，对于被害人的合法财产应当予以及时返还，换言之，如果该财产不是被害人的合法财产，则不应返还被害人，予以返还的对象必须是被害人的合法财产。
本案中，因捐赠行为违反法律法规，导致涉案捐赠车辆成为违纪违法财物，并非z市交通委的合法财产，不符合“对被害人的合法财产，应当及时返还”的适用条件。同时，基于禁止非法获利原则，本案中接受捐赠的z市交通委不能因其违反公益事业捐赠法接受捐赠行为获利，故不宜判决将涉案车辆返还给z市交通委。
综上，贪污贿赂犯罪所得应严格依照法律规定予以处置。对于受贿所得，依法应予以追缴，上缴国库；对于贪污所得，一般应返还被害单位，除非被害单位本身涉嫌违纪违法或不复存在，方应予以追缴，上缴国库。本案中，被害单位z市交通委本身接受捐赠的行为违反相关党规党纪和国家法律法规，故涉案车辆应予以追缴，上缴国库。
四、追缴涉案车辆的同时，应一并追缴、没收因使用导致车辆价值减损部分
首先，涉案财物处置应严格遵守相关法律规定，做到有法可依。关于涉案财物处置，除刑法第六十四条规定之外，监察法实施条例第二百零九条亦规定，“追缴涉案财物以追缴原物为原则，原物已经转化为其他财物的，应当追缴转化后的财物；有证据证明依法应当追缴、没收的涉案财物无法找到、被他人善意取得、价值灭失减损或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以依法追缴、没收其他等值财产。”该条例以监察法规的形式确立了追缴原物原则和等值追缴、没收原则。从上述法律法规相关规定来看，贪污贿赂犯罪的涉案财物以追缴原物为原则，追缴的范围应包含原物及孳息和收益，若原物价值增加，产生孳息和收益，则应连同孳息和收益一并追缴。这样既有利于固定证据更好地打击犯罪，又有利于保障国家利益。
其次，实践中，追缴原物时可能出现原物价值贬损、价值减少，犯罪所得特别是汽车、游艇等物品，大部分可能存在贬值的情况，致使国家利益遭受损失，因此，在追缴原物的同时，应适用等值追缴、没收原则，对于原物价值贬值、减损部分，应一并追缴、没收。若追缴原物已实际不可能，如出现原物无法找到、被他人善意取得、灭失或与其他财产混同且无法分割情形，应当坚持等值追缴、没收原则，追缴、没收行为人的其他等值合法财产，以保障国家利益免遭损失。
具体到本案，甲实施贪污行为时涉案车辆价值55万元，2022年案发时涉案车辆价值经鉴定只有8万元，甲在使用过程中导致车辆价值减损47万元，对于车辆价值减损47万元部分应连同贪污的车辆一并予以追缴、上缴国库。否则，若仅追缴车辆，因车辆贬值较大，将导致国家利益遭受重大损失。综上，在贪污贿赂类犯罪财物处置思路上，坚持追缴原物原则和等值追缴、没收原则，一般情况下应做到依法全面追缴，应缴尽缴，不能让犯罪行为人通过其自身违法犯罪行为获利，确保国家利益不受损、涉案人不得利，同时要注重维护公民合法财产权益。
（作者单位：河南省高级人民法院；河南省纪委监委；河南省驻马店市中级人民法院）
